Après de longues années d’attente, le nouveau droit de la société anonyme entre en vigueur le 1er janvier 2023.
Ce changement est bienvenu. En effet, les dispositions ont le mérite d’être plus claires et nous apprécions également des allègements administratifs importants.
Après l’entrée en vigueur du droit révisé de la société anonyme au 1er janvier 2023, il y aura un délai de transition de deux ans afin de fournir le temps nécessaire aux sociétés de s’adapter aux nouvelles normes, y compris les statuts et/ou éventuels règlements.
Après ce délai, tout ce qui n’est pas conforme aux nouvelles dispositions sera considéré comme nul. Nous recommandons donc une analyse des statuts actuels afin d’y ajouter les nouvelles possibilités ou, au cas contraire, de supprimer ce qui ne sera plus conforme.
Ces nouveautés concernent notamment :
Capital minimal et valeur nominale
Même si le capital minimal pour une société anonyme reste inchangé (CHF 100’000.-), tout autant que les prescriptions existantes sur la libération du capital-actions (20% de la valeur nominale mais CHF 50’000.- au minimum), la nouveauté est dans la valeur nominale minimale qui passe de 1 centime à “supérieur à zéro”. C’est une plus grande marge de manœuvre lors de l’émission des actions ce qui implique des changements importants quant à la structure du capital propre des sociétés.
Capital-actions en devises étrangères
Toujours concernant le capital propre des sociétés anonymes, il sera également possible de constituer le capital-actions d’une société dans la monnaie étrangère qui joue un rôle essentiel pour l’activité de la société. Ceci est un avantage logique pour les sociétés anonymes qui exercent sur le plan international.
Cette nouveauté sera possible avec les devises suivantes :
Livre britannique
Euro
Dollar US
Yen japonais
Faits qualifiés constitutifs de libération
La reprise de biens qui entraînait de manière répétée des incertitudes, sera supprimée.
En revanche, en ce qui concerne l’apport en nature, est clarifié avec l’intégration des critères déjà utilisés dans la pratique. Les critères suivants servent à la détermination d’un apport en nature :
Possibilité de comptabilisation dans le bilan
Libre transférabilité
Libre disponibilité
Caractère réalisable du bien
De plus, à l’avenir il suffira d’établir un seul acte authentique au siège de la société pour les biens immobiliers détenus, même si ceux-ci sont situés dans différents cantons.
Convocation de l’Assemblée Générale A l’avenir, les assemblées générales devront être convoquées par voie électronique pour autant que cette possibilité fasse partie intégrante des statuts. De plus, le rapport de gestion et le rapport d’audit pourra être mis à disposition par la même voie.
Lieu de l’Assemblée Générale Les épreuves récentes que nous avons traversées nous ont permis de comprendre le besoin d’adapter certaines coutumes au bien-être général. Ainsi, la tenue de l’assemblée générale sera désormais possible en plusieurs lieux différents (notamment par vidéoconférence) à condition que les votes des participants soient directement transmis avec son et image. Néanmoins, afin de pouvoir pleinement profiter de cette possibilité, une base appropriée doit être inscrite dans les statuts de la société en plus d’une représentation indépendante du droit de vote.
Droits de l’actionnaire Les nouvelles dispositions permettent désormais d’abaisser le seuil du capital-actions ou des droits de vote à 5% afin d’exiger la prise en compte d’objets de négociation ou également de soumettre des propositions à être votées. Un autre changement important est le fait que les actionnaires pourront désormais exercer leur droit de renseignement pendant ou en dehors de l’assemblée générale, à condition de représenter au moins 10% du capital-actions ou des voix.
Quant au droit de consultation dans les livres comptables et les actes de la société sera désormais possible aux actionnaires réunissant au moins 5% du capital-actions ou des voix, et ceci même sans l’accord de l’assemblée générale.
De plus, afin de renforcer la position de l’organe de révision, ce dernier pourra être révoqué uniquement pour des motifs importants avant la fin de l’exercice.
Réserves et dividende intermédiaire
Les nouvelles dispositions relatives à la tenue des comptes apportent également une uniformité en relation aux réserves légales issues du capital et les réserves issues du bénéfice.
Ainsi, les réserves légales issues du capital comprennent :
L’agio
Le gain sur les actions annulées
Les apports des actionnaires
Les subventions des actionnaires
Les réserves issues du bénéfice incluent toutes les réserves provenant des bénéfices conservés par la société. Ainsi, le nouveau droit de la société anonyme établit les règles du dividende intermédiaire sur la base des comptes intermédiaires. Cela signifie qu’après validation par l’organe de révision, tout comme pour le dividende ordinaire, les bénéfices issus de l’exercice en cours peuvent être distribués. L’exception à ce contrôle est l’accord de l’entièreté des actionnaires à condition que les intérêts des créanciers ne soient pas menacés, ou dans le cas de l’opting-out.
Conséquences pour la perte de capital:
Lorsqu’une société se trouve en perte de capital selon l’art 725a nCO, il y des conséquences pour celles qui ont décidé d’un Opting-Out. En effet:
En cas de perte de capital, l’opting-out est suspendu
Le conseil d’administration nomme “ad hoc” un réviseur agrée pour contrôler les derniers comptes annuels
La “suspension” de l’opting-out ne s’applique pas si la société demande un sursis concordataire
Cependant, des problèmes viennent s’ajouter. Il devient difficile de trouver un réviseur en l’état. En conséquence, si un réviseur agréé ne peut être désigné, cela implique une nullité de la résolution approuvant les comptes annuels, ce qui est un risque accru de responsabilité pour le conseil d’administration.
Conséquences pour le surendettement:
Le conseil d’administration doit établir les comptes intermédiaires aux valeurs d’exploitation et de liquidation et le soumettre à un contrôle.
Exemption sur la préparation des comptes intermédiaires si:
Les comptes intermédiaires sur la base de la continuité d’exploitation (going concern) ne présentent aucun surendettement
Uniquement les comptes intermédiaires à la valeur de liquidation si l’hypothèse de continuité d’exploitation n’est pas donnée.
Si le surendettement est confirmé, il faut en avertir un juge, sauf en cas de postpositions ou si l’assainissement est obtenu.
Les règles pour la postposition en cas de surendettement (art 725b nCO)
La Postposition doit couvrir le surendettement
La Postposition doit également couvrir les intérêts
La Postposition doit couvrir également la perte attendue pour l’année en cours. Dans ce cas de figure, un plan de liquidité doit être intégré à la Postposition
En Résumé :
Capital-actions et Réserves :
CA en devise étrangère (621 nCO)
Valeur nominale minimale 0,01 (622 nCO)
Nouvelles règles sur la réduction du capital (653k, m et n nCO)
Volume du capital (653s nCO)
Nouvelles règles sur l'augmentation de capital (653 nCO)
Nouvelles règles sur la libération (634 nCO)
Nouvelles règles sur les réserves (671 ss nCO)
Distributions :
Des distributions provisoires sont possibles (675a nCO)
Nouvelles règles sur le rachat des réserves statutaires de capital (671 nCO)
Introduction d'une obligation plus stricte (678 nCO)
Droit des Actionnaires :
De nombreux ajustements des seuils d'exercice des droits des actionnaires, notamment en ce qui concerne :
Convocation de l'AG (699 nCO)
Agenda (699b nCO)
Droit à l'information (697 nCO)
Droit d'inspection (697a rév.)
Audit spécial (697d nCO)
Action de dissolution (737 nCO)
Assemblée Générale :
Nouvelles règles de convocation et de conduite des assemblées générales (art. 699 et suivants nCO)
Conseil d’Administration :
Nouvelles règles sur les devoirs de diligence et de loyauté en cas de conflits d'intérêts (art. 717a nCO). En outre, introduction de la possibilité d'adopter des résolutions circulaires par voie électronique).
Réviseurs :
Le mandat d'audit ne peut être révoqué que pour de justes motifs (730a nCO).
Assainissement / Surendettement :
L'article 725 a été reformulé (Art. 725 nCO)
Droit actuel (jusqu’au 31.12.2022) | Droit révisé (effet au 01.01.2023) |
Capital social | Capital social |
Uniquement en CHF | Possibilité de fixer le capital-actions en CHF, EUR, USD, GBP ou JPY. |
Valeur nominale des actions supérieure ou égale à 1 centime. | Valeur nominale des actions supérieure à zéro. |
Augmentation de capital autorisée (possible de réaliser dans les 2 ans maximum après la décision de l’AG). | Remplacement de l’augmentation de capital autorisée par la marge de fluctuation du capital (possible de réaliser dans les 5 ans maximum après la décision de l’AG). |
Réserves | Réserves |
La 1ère attribution aux réserves légales issues du bénéfice correspond à 5% du bénéfice de l’exercice jusqu’à ce que la réserve atteigne 20% du capital-actions. | La 1ère attribution aux réserves légales issues du bénéfice correspond à 5% du bénéfice de l’exercice jusqu’à ce que la réserve atteigne 50% du capital-actions (20% pour les holdings). |
La 2ème attribution aux réserves légales issues du bénéfice correspond à 10% de tous les dividendes octroyés dépassant 5% du capital-actions de la société jusqu’à ce que la réserve atteigne 50% du capital-actions (pas applicable pour les holdings). | Plus de 2ème attribution aux réserves légales issues du bénéfice obligatoire. |
Dividendes intérimaires | Dividendes intérimaires |
Pas autorisé par le droit actuel. | Autorisé par le droit révisé sous conditions : – établissement de comptes intermédiaires – vérification par l’organe de révision si applicable – décision de l’AG – respect des dispositions légales en matière de distribution de dividendes. |
Perte de capital | Perte de capital |
Convocation immédiate de l’AG et proposition de mesures d’assainissement. | Plus de convocation de l’AG nécessaire, mais les derniers comptes annuels doivent être vérifiés par un réviseur agréé. |
Surendettement | Surendettement |
Etablissement d’un bilan intermédiaire en valeur d’exploitation et liquidation et soumis à la vérification d’un réviseur agréé. | Etablissement de comptes intermédiaires en valeur d’exploitation et liquidation et soumis à la vérification d’un réviseur agréé. |
Avis au juge, lorsque le surendettement est manifeste et qu’aucun créancier de la société n’accepte de postposer sa créance pour un montant suffisant. | Avis au tribunal, lorsque le surendettement est manifeste et qu’aucun créancier de la société n’accepte de postposer sa créance pour un montant suffisant. L’avis au tribunal n’est pas obligatoire si le surendettement peut être éliminé dans les 90 jours suivant l’établissement des comptes intermédiaires. |
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